As duas principais associações de radiodifusão do país, a Abert e a Abratel, se manifestaram como terceiros interessados na denúncia movida pela Claro contra a Fox e Turner. Juntas, as duas associações representam interesses da Globo, Record e SBT. Recordando o caso: em dezembro a Claro entrou com uma representação na Anatel contra as duas programadoras estrangeiras alegando que os serviços Fox + e EI Plus, respectivamente, seriam prestação irregular do serviço de telecomunicações (no caso, TV por assinatura, ou SeAC) por distribuírem conteúdos lineares e ao vivo mediante assinatura fixa. Ressalte-se que a Claro não questiona prestadores OTT que operam no modelo não-linear e on-demand, como Netflix.
Embora seja incomum a harmonia entre radiodifusoras brasileiras e programadoras estrangeiras em embates político-regulatórios, não é surpresa que a manifestação das duas entidades vá ao encontro das posições da Fox e da Turner, uma vez que o caso em análise pela Anatel traz repercussões gerais para todas as empresas de mídia que pretendem explorar o mercado OTT, sobretudo com canais lineares por assinatura.
A manifestação das emissoras de TV enviada à Superintendência de Competição da Anatel (cuja íntegra pode ser lida aqui) atenta para a atribuição da natureza do Serviço de Acesso Condicionado, ou de TV por assinatura, dada pela Lei do SeAC (12.485/11), que é de um "serviço de telecomunicação de interesse coletivo no regime privado", a ser recebido pelos assinantes. Ressaltam ainda a premissa básica da definição de serviço de telecomunicação contante na Lei Geral de Telecomunicações: a necessidade de uma infraestrutura dedicada, sobre a qual a prestadora tem ingerência, a fim de assegurar que o conteúdo emitido ou transmitido seja recebido pelo usuário.
Segundo os radiodifusores, o prestador do SeAC, seja ou não proprietário dos meios físicos, é o responsável pela execução do serviço de telecomunicações que transmite o conteúdo e permite sua recepção pelo assinante. No casos dos serviços OTT, as entidades lembram que só ocorre a disponibilização do conteúdo e que as prestadoras não têm responsabilidade por gerenciar qualquer rede.
Mas há um detalhe importante na manifestação das emissoras. Elas não dão o aval a que todos os serviços prestados por redes de terceiros sejam, automaticamente, desenquadrados da natureza de um serviço de telecomunicações. Sobre esta possibilidade, a manifestação da Abert e da Abratel lembra que há serviços pagos trafegando sobre redes de terceiros. Elas lembram que a Lei do SeAC estabelece que, ainda que a distribuição do serviço seja realizada por meios eletrônicos de terceiros, cabe "ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras". Concluem as entidades que o uso de rede alheia sobre a qual tenha controle (que não se confunde com a distribuição pela Internet) não retira do prestador do SeAC a responsabilidade pela transmissão e recepção do conteúdo pelos assinantes.
Neutralidade tecnológica
No entanto, o documento enviado à Anatel ataca o argumento sustentado pela denúncia da Claro de que a premissa da neutralidade tecnológica, afirmada pela Lei do SeAC, constituiria uma inovação do legislador na criação da Lei em 2011 no sentido de mudar o conceito de "serviço de telecomunicações" previsto na LGT. Para a radiodifusão, o ponto determinante para a configuração do SeAC, em harmonia com a LGT, é que a prestadora participe da efetiva entrega do conteúdo por meio de infraestrutura dedicada, sobre a qual possua ingerência e responsabilidade.
Mais ainda, a manifestação aponta que quando editados a Lei e o regulamento do SeAC, a Internet já era uma realidade conhecida e, mesmo assim, optou-se por definir o serviço de TV como um serviço de telecomunicação. A abordagem tecnologicamente neutra trazida na Lei, por outro lado, teria o propósito de promover a unificação dos diferentes regimes de TV paga até então vigentes: o MMDS, o DTH, o TVA e a TV a cabo, dizem as emissoras.
Natureza jurídica
Outro ponto abordado na manifestação das associações de radiodifusores é o da natureza jurídica dos produtos atacados pela Claro. Estes serviços (Fox + e EI Plus) se enquadrariam no conceito legal de aplicações de Internet, trazido pela Lei 12.965/14, o Marco Civil da Internet, como sendo "o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à Internet". Assim, abrigariam-se na categoria de Serviço de Valor Adicionado, SVA, prevista na LGT.
As associações buscam ainda apoio ainda na decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a natureza jurídica dos serviços prestados por provedores de acesso à Internet, que enquadrou-os como um tipo de SVA, delimitando as características desse produto. De acordo com a decisão, o serviço de conexão à Internet não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se no conceito de serviço comunicacional, enquanto que o provedor de acesso à Internet configura um SVA, pois aproveita um meio físico de comunicação preexistente, acrescentando elementos que agilizam o fenômeno comunicacional.
Para as entidades da radiodifusão, o STJ foi categórico ao afirmar que quando o serviço não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixa de enquadrar-se no conceito de serviço de telecomunicação.
Caráter concorrencial
Em sua denúncia, a Claro procura argumentar que a aplicação das regras do SeAC a canais com conteúdo linear oferecidos via Internet seria também mandatória por razões concorrenciais. Com isso, os serviços OTT também estariam obrigados a observar as restrições à propriedade cruzada, impondo a "separação dos segmentos de radiodifusão, produção e programação de conteúdo audiovisual e de serviços de telecomunicações de acesso condicionado"; além da "obrigatoriedade de o SeAC ser prestado por empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no País"; e as normas de must carry. Para as empresas de TV aberta, a lógica da restrição à propriedade cruzada imposta pela Lei do SeAC não se aplica ao ambiente da Internet, justamente porque os players não têm ingerência sobre a rede.
Diversidade de conteúdo
Por fim, a manifestação da radiodifusão aborda a diversidade de conteúdo, um dos grandes objetivos da Lei do SeAC. Para o setor de TV aberta, o normativo buscou permitir, sob a ótica do consumidor, um maior acesso a conteúdos nacionais dentro da lógica de um número finito de canais disponíveis e empacotados por um número reduzido de operadores no mercado. Seriam, apontam as associações, as operadoras quem delimitam a finitude do conteúdo disponibilizado ao consumidor quando selecionam os canais e pacotes disponíveis para comercialização.
Para a Abert e a Abratel, no ambiente da Internet, não há escassez de infraestrutura e, portanto, não há nos OTTs o cenário de escassez no conteúdo disponibilizado aos consumidores vislumbrado pelo legislador em relação ao SeAC. Ao contrário disso, defendem as associações, tais serviços permitem que os produtores de conteúdos tenham maior opção de escolha quanto à disseminação de seus produtos – não mais condicionados a canais predeterminados pelo controlador da infraestrutura.
Sob a ótica do consumidor, abririam-se um amplo espaço de escolhas, permitindo a customização do conteúdo acessado de acordo com suas afinidades e interesses.
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