A procuradoria especializada do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) diz que é legítima a cobrança dos seus sinais de TV aberta diante do arcabouço legal existente (Lei nº 12.845/2011), bem como pela possibilidade jurídica da existência de um mercado de licenciamento de canais de TV aberta para o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). O parecer faz parte do ato de concentração que tramita no órgão antitruste, sobre a criação de uma joint-venture entre o SBT, TV Record e Rede TV para licenciamento de canais de programação para prestadoras de serviços de TV por assinatura. Em primeiro julgamento, a autarquia aprovou a operação sem restrição, mas acabou reabrindo o processo por meio de recurso da Associação Brasileira de TV por Assinatura (ABTA) e da Sky.
Para a procuradoria, que é vinculada a Advocacia-Geral da União, o atual arcabouço normativo do setor permite, de maneira expressa "nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel" a oferta do sinal digital da programação de forma isonômica e não discriminatória. Conforme sustenta o procurador Rodrigo Abreu Fernandes, pela previsão expressa da norma não há ilegalidade formal, já que o próprio termo "condições comerciais pactuadas" já leva à conclusão de que a Lei "inclui, mas pode não se limitar a variáveis referentes ao 'preço' (remuneração econômica), caracterizando a onerosidade da contrapartida".
O procurador seguiu a posição da Superintendência-Geral do Cade quando observa que, no atual cenário, em que o sinal digital das TVs abertas está em fase de implementação no Brasil, prevê-se a obrigação de must carry do sinal digital nos casos em que não houver acordo quanto à negociação do licenciamento, com cessão gratuita por parte das radiodifusoras. "Na prática, este cenário transicional constitui-se de uma regra must carry/must offer, pois embora as radiodifusoras possam negociar o licenciamento de seus canais em sinal digital, as operadoras de TV por assinatura podem recorrer ao licenciamento gratuito da transmissão em sinal analógico ou, se a radiodifusora optar pela cessão de seus canais em sinal digital, carregá-los de forma gratuita", afirma.
Além disso, cita que a Anatel não se pronunciou, até o momento, quanto ao modelo regulatório que passará a ser adotado após a transição entre os modelos de TV aberta analógica e digital, com prazo determinado para novembro de 2018, embora haja a possibilidade de postergação deste prazo para o início efetivo da distribuição dos sinais digitais das TVs abertas em todo o País. "A agência, porém, adotará um dos seguintes modelos: must carry/must offer, ou obrigação regulatória semelhante ao modelo vigente, sem remuneração para as radiodifusoras pelo carregamento dos seus sinais digitais pelas operadoras de TV por assinatura; must carry/retransmission consent, ou obrigação de carregamento dos sinais digitais por parte das operadoras de TV por assinatura e licenciamento oneroso por parte das radiodifusoras; ou fim da obrigação do must carry, assegurando a livre negociação entre as radiodifusoras e as operadoras de TV paga", alerta.
A procuradoria também se manifestou sobre questão levantada pela Sky a respeito da possibilidade do Cade exercer seu controle de estruturas sobre operação cujo prazo de implantação fosse incerto. Arguiu a existência de notícias de que o governo estudaria a prorrogação da data final do switch-off do sinal analógico de 2018 para 2023, o que comprometeria a implementação da operação e anularia qualquer efetividade de atuação do Conselho."Nada mais equivocado. É importante lembrar que a arguição se fundamenta em notícia, sem qualquer confirmação pelo governo. Ou seja, por não nos permitir aferir que a prorrogação é um dado certo, no presente momento o Cade deve agir de acordo com o cenário econômico e regulatório existente", opina. De fato, o governo ainda não formalizou o adiamento para 2023, pois isso depende de um decreto. O que é certo é a alteração do cronograma até 2018, já feita por meio de portaria.
O parecer ainda destaca que o atual cenário normativo permite a livre negociação nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel. "Um agente econômico já o faz (Rede Globo). Não nos parece, data venia, que a atividade de controle estrutural desempenhada pelo Cade seja, em razão disto, ineficaz ou fora de sua tempestividade natural, visto que o cenário mercadológico não seria 'incerto'", completou o procurador.
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